全體共犯的怠惰－淺談對娼妓的不當管制與荒謬想像

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原載於輔仁大學法律系學會《脈動》第12期

社會秩序維護法第80條的修法緣由與現況，前期已有歐郁文同學論及，惟筆者尚認即使不討論性／別1與人口販賣，我國對娼妓的管制法律仍屬幼稚，特此投稿。

壹、立國以來的立法怠惰

我國的娼妓管理法制沿革，可說是逼不得已才被動修法。在比中華民國憲法的歷史還要悠久的違警罰法中，對娼、嫖、皮條、妓院四者均罰的規定2，一直到該法廢止、由社會秩序維護法接軌之前，在我國施行了至少48年。

然而，違警罰法的廢止，乃是因釋字第166、251號指摘其「限制人民之身體自由，其裁決由警察官署為之」與憲法第8條不符，與娼妓幾乎無關。釋字第251號宣告違警罰法前開部份至遲於80年7月1日失效，然而立法機關卻把法律案拖到80年6月29日才三讀通過，總統被逼的只好同一天公布社會秩序維護法的施行和違警罰法的廢止，才能避開中央法規標準法第13條3規定的空窗期、順利達成無縫接軌。筆者不免懷疑：社會秩序維護法最初制定為罰娼不罰嫖4，恐怕並非經由審慎思考，而只是要新瓶裝舊酒（違警罰法）時的草率決定。

無獨有偶，釋字第666號宣告社會秩序維護法第80條第1項第1款（下稱「舊法」）至遲於100年11月6日失效，立法院再度地拖到無法再拖，硬是在11月4號三讀通過，總統府只好當天為此特別發一份薄薄的公報。相比之下，其他沒有執法空窗的法律案三讀通過之後，總統想拖多久就拖多久，甚至可以無視憲法第72條「十日內公布」的規定5。

由此可知，我國歷來的立法機關根本就沒有誠意好好思考娼妓的問題，都是在不得已但又必須有所作為的時候，才緊急地通過法律。娼妓問題從未被社會大眾放上檯面討論，是以也不會被社會大眾們選出的立法委員們重視或採納。

貳、早就被認可的工作權

從金門的八三么，到現今仍未死絕的公娼，向來都有部分娼妓因為行政命令或自治規則而不會被罰。就此而論，性工作一直以來不但是合法，而且還是國家認可6、積極推動的產業。因此不論是從生存權、工作權、職業自由，甚至是制度性保障，都應該認為娼妓業應受憲法保障而不得無條件處罰，國家只是可以在必要範圍內，依憲法第23條給予限制。

是以，若單純論及新的社會秩序維護法（下稱「新法」）「以專區制來限定不罰的範圍」之規定，即對娼妓業並無實益。因為長久以來各縣市都以自治規則的方式排除了舊法對娼妓的處罰，新法只是幫這些自治規則做了憲法上的背書（即中央與地方的分權，以及法律層級的問題）。更有甚者，新法反而積極地規定了地方政府只能用專區的方式來排除對娼妓的處罰，權限比以前更小，認為新法會造成「春城無處不飛花」實屬杞人憂天。

悲哀的是，即使公娼是一個國家認可的合法職業，其身分依然受到整個社會與法律制度的壓迫。民法大師王澤鑑直到2008年都一直認為：縱算是公娼，也因為宿娼契約有悖善良風俗，而依民法第72條，無對嫖客的價金請求權。7如果真的遇到白嫖，恐怕只能依詐欺得利罪（刑法第339條第2項）處置8，縱算能再提起附帶民事訴訟以求賠償，亦難想像真有娼妓願意行之。

參、缺席的司法審查

儘管輿論對本次修法的爭論，大多著重在「應如何設置專區」，但對娼妓本身而言，最大的差別卻是：以往「處拘留或罰鍰」的規定被改為專處罰鍰。舊法的處罰因涉及人身自由，而應依同法第45條移送簡易庭由法官裁定，新法則僅需依同法第43條，由警方逕行處分。

以往的司法審查，至少可以由法官把關，避免警方違法亂罰未遂行為9，或是逕自認為談價錢也是拉客10。然而現在行政權不受直接監督，被警方指摘為性交易的當事人，縱得依同法第55條救濟，也易被警方以「你敢異議我就通知家屬」要脅，或是因害怕法院裁定書送到家裡而甘願受罰。

更有甚者，既然娼妓政策的主要對象是考量「因貧而娼」的弱勢，改為專處罰鍰實無益處。舊法時期被抓的流鶯們即多選擇被處拘留11。日日春協會的Miko阿姨，就曾在被處以兩萬元罰鍰時抱怨「我若有兩萬就不會做這行了」，當時法官竟稱「兩萬不是站一天就有了嗎？」Miko阿姨當庭怒回「你屁股洗洗、跟我去站，看你一天有沒有兩千！」12

肆、比回頭路更可怕

新法施行後，因採「專區內才不罰」而非「特定區域（如學區）內才罰」，再加上並無強制地方政府非得設置專區（憲法上亦不應如此），是以目前並無任何專區，也被批評彷彿是回到違警罰法時期的「娼嫖皆罰」。然而，違警罰法罰的是「意圖得利，與人姦宿」和「姦宿暗娼」者，而舊法罰的是「意圖得利與人姦、宿」者，新法罰的是「從事性交易」，這三者定義其實各不相同。

首先，違警罰法與舊法均採用「姦」字，意指男女生殖器交合，是以口交、肛交、指交或異物與性器、肛門接合之其他性交行為，均不屬之。13然而，新法故意未對性交易加以定義，依立法意旨，「性交易」之定義乃兒童及少年性交易防制條例第2條所謂之「有對價之性交或猥褻行為」14，是以娼嫖不但不能再以「口交不算姦」抗辯，現在就連成人舞廳的鋼管舞、收費制的視訊脫衣，以及拍限制級寫真的模特兒們，都是犯法。

需注意者，乃「性交」為二人以上之行為，而「猥褻」卻可單獨為之，又我國釋憲向來僅針對猥褻資訊的「散布」，而未對猥褻「行為」加以界定。是以新法的立法目的與處罰對象究竟為何，實讓人感到不知所謂也不知所措。就此而論，廿年前制定舊法時，刻意把草案中「意圖得利…而有猥褻放蕩」的處罰15刪除的立委們，還比現今的立委們更務實。

伍、對性產業的想像

何謂「性工作」？筆者認為這定義可寬可嚴。最廣義者謂「與性或性別有關之工作」，是以選美比賽選手、車展女郎與資訊展Show Girl，甚至於婦產科醫師，以及衛生棉的設計、小便斗的安裝均屬之；最狹義者即「以性交做為工作內容」，也就是我們平常討論的娼妓，但依定義也應包含A片演員。然而在這兩個定義之間，卻有模糊之處。僅止於猥褻的三級片拍攝，以及陪酒不辦事、不出場的酒店公關，一般亦被認為是性工作，然若謂陪酒也是性工作，那麼在吧台與酒客談天的侍酒員，甚至工作閒暇時與客人聊天的店員是否亦屬之？性教練16與性助人工作者17是否屬之？保險套廠商請人試用其產品，縱無給薪，亦使試用者取得保險套之所有權，這樣是否屬於性交易？情趣用品的代言又何如？而娼妓的工作中，除了性交之外是否還有什麼？這些都是我們在討論娼妓議題時顯少論及的，卻很難不被規範在性交易的定義之中。

另外，性交易中支付對價之人，有哪些不同的族群？嫖客長久以來均被描述為有錢有閒、有妻有子的中產或金字塔頂端社會精英。然而，性慾是生理現象，縱算鰥、寡、孤、獨、老18、窮、殘、疾也需要排解性慾。如果「不罰娼」的共識是基於「不忍對因失業而必須藉此謀生者，雪上加霜」19而默許衣食無缺者利用援交購買奢侈品，那麼「『無人願意與其性交的身心障礙者』也可能是嫖客」的事實就也足以質疑「罰嫖」的正當性。20

每個議題都有其極端的面向，性交易產業也是一樣。十五歲跟六十五歲的娼妓顯然不可一概而論；而尋芳客究竟是老年喪偶的殘疾人士或是衣食無缺的企業小開，也甚難一併討論；皮條客有可能是娼妓的債主，也可能是無法再接客的母親想要幫女兒過濾掉危險的客人。若再加上妓院、飯店、警方、法院，這些不同主體間的規範，是否真能用簡單的幾句條文即規範完畢？

陸、女性主義

娼妓大多為女性，是以性產業的議題也一直是女性主義學者們討論的重點。基進女性主義認為：沒有人是心甘情願的從事性工作，都是被時勢所逼。儘管在美國有七成以上的性工作者認為從娼對其生計有實質幫助，而三分之二以上並不後悔，但這樣的現象也被解讀為乃是由於婦女沒有其他的工作機會。如果從娼是唯一可持家的方式，是否仍不算「被迫從娼」？21

然而筆者卻持不同立場，反問：如果當律師是唯一可以拯救被官司纏身的家人的方式，那麼是否算是「被逼著學法律」？「生存的最後一個選擇」並不足以做為「沒有人願意這樣」的立論基礎，更不能就此推論出「性交易不應被鼓勵」，我們認為性交易不能全面開放，應該還有其他原因。

對此，自由派的女性主義學者即認為應當思考：如果男女有實質上的平等，那麼還有什麼理由反對性交易產業？「性交易管制」對女性的壓迫，恐怕比性交易本身對女性的壓迫更甚。22後現代女性主義則提倡女性對自己身體的自主權，認為應認可性工作權，但其前提為女性有自己的身體自主權，並由女性自己行使性工作的自主權，而非受限於充斥著男性觀點的法制。

但在男女其實不平等的現況，又應如何面對此問題？而比「性交易的本質」及「性工作是不是好工作」更核心的問題是：我們究竟如何看待性交？性交本身是否即有當事人間不對等的現象？性忠貞是一種真理還是選擇？而縱算性必須專一，那麼在當事人願意陳述時，為何仍與其他隱私話題（如婚姻狀況）被不同對待？如果這些性／別的核心問題未被深入思考，就想要用自己已被灌輸的價值觀來設計一個幻想中的規範，實屬草率。

本文限於篇幅，無法對女性主義多作介紹，然性／別議題為人生在世無可避免的課題（畢竟人都會有如廁的需求），且女性主義亦為法理學上的批判角度之一（即女性主義法學），其研究範圍實質上亦擴及其他社會差異（階級、種族、年齡等），實屬法律人不可不知，爰撰本段粗略述之。

柒、法律人的角色

筆者是為了從事性工作才學習法律，然而在翻閱我國與性交易相關的資料時，卻發現縱算有法律人參與的痕跡，其對於基礎的價值判斷問題亦未能有完善論理。由於社會秩序維護法是行政罰，再加上當事人幾乎都不願把事情弄大（訴訟成本或是名聲考量），以致多數司法資料均為簡易庭裁定書，我們無從像面對其他熱門法科一樣，從高等或最高法院的判決或判例中歸納出明確的法律觀點。這讓筆者不禁懷疑：把娼妓用行政罰而不以刑罰處理23，是否也是想避開司法審查，才會讓這個古今中外各政權都頭痛的問題，至今只有一個大法官解釋字號，而這唯一的一個又偏偏不論及問題的核心？

另外，我國的法學教育，多著重在司法。與司法審查有關的文獻，才容易被納為法律討論的主題，是以弱勢關懷、社會救助的議題中，法律人至多僅能守住平等原則，而鮮少能對政策、數額等涉及社會學方法的部份有足夠認識。然而，我們怎麼可以因為「司法是實現正義的最後一道防線」，就忽視司法程序之前的議題？如果我們只能夠在個案中審酌或爭取正義，那麼其他沒有被我們接觸到的個案，以及整個架構下所構成的通案，又會如何？法律人的「司法」不應僅限於解釋法律和憲法，還應包含思考立法政策背後的價值觀（如：性交易是否真不應允許）以及法律程序（如：如何避免立法怠惰、如何使人民一開始即獲正義而無須救濟）的問題。願法律人彼此共勉，勿僅滿足於個案勝利，而應把目標放在整體社會的公平正義──特別是那些尚未成為熱門法科、看起來只針對少數族群，但又實質影響整個社會的的法規議題。

註解

  1. 1.此一命名源於中央大學性／別研究室。「性別」與「性」在這個名稱中合成一體，以表達「性別」與「性」的複雜關連，但是斜線也指出了兩者不可化約為一。↩
  2. 2.違警罰法第64條第1項：有左列各款行為之一者，處七日以下拘留或五十圓以下罰鍰或罰役：三、意圖得利，與人姦宿或代為媒合，或容留止宿者。四、姦宿暗娼者。↩
  3. 3.中央法規標準法第13條：法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。此規定與民法第120條第2項之法理不同，另參見釋字第161號及三份不同意見書。↩
  4. 4.對嫖客的處罰原列於草案第90條第3款，但於立法院一讀審查時已被刪除。參閱第20期司法業務研究會第110案。↩
  5. 5.陳新民，憲法學釋論，修正六版，頁462。事實上，歷任總統公布法律大多超過十日，如行政訴訟法已於100年11月1日通過，但卻遲至同月23日才公布。↩
  6. 6.許宗力，釋字第666號協同意見書，司法院大法官解釋（二十三），頁231。↩
  7. 7.氏著 民法總則，2008年10月修訂版，頁319。↩
  8. 8.陳新民，釋字第666號協同意見書，司法院大法官解釋（二十三），頁223。↩
  9. 9.第20期司法業務研究會第109案座談結論、司法院刑事廳研究意見：尚未成姦與該條規定構成要件不符，尚難論以該條款之處罰。↩
  10. 10.依前揭研究會第112案意旨，未達強行糾纏等方式而為之勸誘行為，不屬「拉客」。↩
  11. 11.向左走影像工作隊，嘜相害，8分55秒起。↩
  12. 12.中央大學公民實踐小組，【曾經，你看不見她的表情－當性成為工作】座談會，2011-11-22。↩
  13. 13.鄭正忠，社會秩序維護法，頁209。至於「姦」與「性交」分別的實益，筆者認為：前者有懷孕之風險，攸關新生命的誕生，故將之特殊化並無不可，惟此似非娼妓政策所考量者。↩
  14. 14.行政院，院臺治字第1000100418號函。↩
  15. 15.社會秩序維護法草案第87條第1項第3款。↩
  16. 16.近年歐美日漸風行的新興諮商療法，以性學與心理學為基礎，運用各種充滿創意且有效的專業方法，幫助案主解決性方面的困擾。參閱Patti Britton，林蕙瑛譯，不要讓床冷掉：如何成為一位性教練。↩
  17. 17.呂昶賢，猥褻的療欲－性助人工作者的實踐筆記，輔仁大學心理學研究所碩士論文。呂昶賢，不舒服≠性騷擾：一位大專院校助人工作者的觀察，連結性：兩岸三地性／別新局。↩
  18. 18.許家峻，「大半生為子活 老來買春尋溫暖」，蘋果日報，2011-12-22。↩
  19. 19.黃茂榮，釋字第666號協同意見書。↩
  20. 20.鍾君竺，「娼嫖皆罰 只罰到鰥寡孤獨」，蘋果日報，2011-07-19，。↩
  21. 21.Katharine T. Bartlett, Angela P. Harris, & Deborah L. Rode, Gender and Law 1018 (2002)↩
  22. 22.Carlin Meyer, Decriminalizing Prostitution: Liberation or Dehumanization?, 1 Cardozo Women’s L.J. 105, 108 (1993)↩
  23. 23.公然猥褻而未達性交者，其罰則為刑法，竟比賣淫還重？另參閱陳新民，前引註8，頁215、222。↩