虛擬兒童色情的討論建議
近一個月來，PTT 的 C_Chat 看板因為二次元創作中涉及 #兒童色情 的部分被檢舉，而致 iWin 去函 PTT 站方要求處置，引發了相關社群的許多討論。儘管性勞推的宗旨主要聚焦在成人性產業中的勞動權益，然而「性言論的討論空間」及「因為性的議題而受到限制」的情形仍是我們應關心的對象，故筆者謹以個人身分投稿予性勞推，期待能夠引發更多 #言論自由 與 #兒少保護 的討論。
名詞解釋：
- PTT：台灣的社群平台，於1995年推出，以較早期的 Telnet BBS 技術運作，與現今流行的社群網站操作方式有顯著差異。雖使用臺灣大學的學術網路而受相關規範，但本身並非臺灣大學的站台。
- iWin：網路內容防護機構，雖是民間機構，但經《兒童及少年福利與權益保障法》第46條授權，有受理「有害兒少身心發展之網際網路內容」的申訴及執行的權力，對於受台灣法律管轄的網站有實質影響力。
- 虛擬兒童色情：描繪不真實存在的虛擬角色從事色情行為的媒體。一般認為這個的定義和範圍是本次爭議所在。相關法條在《兒童及少年性剝削防制條例》（下稱「兒少條例」）第36條至第39條。
本文我們盡量不看法條，而是試著討論：怎樣算是該被限制的「虛擬兒童色情」？
關於「兒童色情」的處罰條文，真的有包含二次元的那些嗎？
這一題其實持續有文獻，但確實討論較少。2010年時，台大的謝煜偉老師提過：
『虛擬兒童色情的部分，雖有學者建議應納入兒少條例的規制對象，然在修法前，上述條文解釋上僅係以真實兒童為對象所拍攝製造等行為，
因此，不但「虛擬兒童色情」不算入，連「貌似兒童色情」的情況，只要客觀上無法證明拍攝對象未滿十八歲，也難以成立兒少條例之犯罪
— 謝煜偉，論虛擬兒童色情的刑事立法趨勢──誰的青春肉體不可褻瀆？，月旦法學雜誌第186期，頁 48。
在當時，還有一張網路梗圖是這樣的：
但後來修法了，算是把「虛擬兒童色情」列入禁止之列，而且範圍也越來越廣。李昕陽律師即分析到：
實務對於無真實兒童參演的虛擬兒童色情是否應該以本法論處…
在舊法時期（1995～2015），有一些判決採取否定的立場，…但也有極少數判決採取背定的見解，但到了新法時期（2015～），檢調單位開始有計畫的掃蕩於網路販售內容含有未成年人性活動情節的色情漫畫有越來越多相類案件進人法院，法院對此議題討論的比重開始提升。
…也出現同一個涉及虛擬兒童色情的案件於一審與二審獲得截然不同的判決結果之情形。此案件之案例事實，為被告於網路拍賣網站販售進口自日本、名為「正確的性教育」與「清一色是童貞」的色情漫畫 。觀察書中人物角色的對話，可確知這幾本漫畫將發生性活動的人物設定為國中生。
一審台中地方法院認為，新法係以防制兒童及少年免於遭受性剝削為規範目的，故解釋上應該以未滿 18 歲之自然人為規範對象，據此宣告被告無罪。
但二審的高等法院台中分院則指出，根據新法第 28 條立法理由的一之二點，立法者已明確掲示「兒童色情圖片對欲望的刺激是有關聯性的，觀看之後可能會採取實際的行動去傷害兒童」。從這段文字可推知新法條文係基於保護兒童及少年之目的，避免觀看兒童或少年色情圖畫、照片之人，於觀看後採取實際行動去傷害兒童或少年，因此即便色情圖畫中的兒童或少年為虛擬人物，亦為本法規範對象。
而且新法將兒童色情規制各罪禁止的表現方式自「圖片」修正為「圖畫、照片」，已足徵虛擬兒童色情在現行法下具有可罰性之基礎。
—李昕陽（2018），當靜香穿上泳衣洗澡──論兒童色情之刑事管制，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，第113-114頁。
後來在2023年初，該條例再次做了修正，將媒體的內容分為「性影像」（定義參見刑法第10條第8項）和「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，更明確地將「影像」（包含靜態與動態）和「圖畫」區分開來。立法理由更是明確地寫出：
原（第2條）第三款之性交或猥褻行為之圖畫仍有規範必要，避免因觀看兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥行為之素描、 漫畫、繪畫 等色情圖畫，致進一步侵害兒童或少年。
— 112年01月10日《兒童及少年性交易防制條例》第2條修正理由二(三)
本條所欲規範者，並非侵害特定兒童或少年個人利益之行為，而係避免不特定兒童及少年之個人利益受侵害之危險，以達成防制、消弭以兒童或少年為性剝削對象之國家重大公益目的。
— 112年01月10日《兒童及少年性交易防制條例》第39條修正理由
至此，可以說虛擬兒童色情就是被我國法所禁止，連單純地「持有」都是犯法（兒少條例第39條第2項、第3項），而且是加上了司法院釋字第617號所說的「適當之安全隔絕措施」也沒有用。
不過，還是有兩個方向可以思考：
- 這樣的規定合理嗎？
- 怎樣算是「色情」？
關於第一點，轉換成法律問題即是：虛擬兒童色情禁令要保護的法益是什麼？
由於沒有實際的「受害人」，因此只剩下「社會法益」這個方向，常見的論點是：看虛擬兒童色情的人，有可能「因此」而去侵害兒童。不過其實…
晚近研究顯示兒童色情犯罪者與實際侵害兒童的性犯罪人之間未必具有直接的因果關係，但新社會法益說卻將理論的根基，扎根於欠缺實證性的假設性理論上，顯然並不可採。
— 嘉門優（2015），〈児童ポルノ規制法改正と法益論〉，《刑事法ジャーナル》，43号，頁 70 ；轉引自李昕陽前揭文，頁 97。
有實證研究發現兒童性犯罪者使用兒童色情素材作為引誘兒童之犯罪工具的比例並不高，他們更偏好於使用其他硬蕊色情素材作為引誘工具。
從刑法的角度思考，「引誘理論」說服力也相當薄弱，像 Burke 即指出成人色情同樣可能被用作引誘兒童的犯罪工具，但我們並不會將其作為證立成人色情可罰性的可靠根據。
更重要的是，引誘兒童之不法行為與使用何種工具引誘兒童，完全誠屬二事，後者與兒童性犯罪之間並無直接的因果關係，充其量也只有間接且稀薄的關聯性。
—李昕陽前揭文，頁 38。
另一方面，PTT 網民 midas82539 也搜尋了我國 2017 年至 2023 年的裁判書資料，並沒有發現利用虛擬兒少色情圖片/遊戲/影片來慫恿未成年人拍照片影片的案件，並表示：
這些判決看得越多，你越是會認為虛擬兒少色情，和現實兒少性剝削的相關性趨近於0。也就是說這兩群人很可能是不同群人。
現實會找未成年人的，他們最終目的不是看A漫、玩色情遊戲、而是找未成年人拍猥褻照片/影片，獲得籌碼後再威脅性交。
而購買觀看A漫、色情遊戲，他們在觀看中就已經滿足性慾，也不會找現實未成年人。 甚至他們還會覺得很噁心
— https://www.ptt.cc/bbs/C_Chat/M.1707059450.A.6DA.html
至於另一個問題：怎樣才是色情？則是個長久以來的難題。
要注意的是：兒童色情的相關條文已經將「猥褻」一詞拿掉，改用「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥」來描述，因此過往關於猥褻定義的討論與見解，未必適合直接套用。
不過，前述定義下的「客觀」究竟是誰？「成人色情」和「兒童色情」的「客觀」有哪裡不一樣嗎？
對此，筆者的建議是：持續挑戰，但不要過度執著。
為何這樣說呢？確實過往在「猥褻」的明確性上，有諸多前人對其挑戰，然則即使有諸多「猥褻本身不應被法律處罰」或是「猥褻的定義無從明確規範」的論證，各國都仍維持對相關行為與言論的法律限制（未必是刑罰），只是範圍時而寬鬆、時而嚴謹—依照當時、當地的社會氛圍和個別法官的道德標準而有所不同。
「無法有一目瞭然的定義」這個特色，在許多性／別議題上都可以見到。例如在「性騷擾」的界定上，已經演變成不是單一靠行為人或相對人的主觀認定，而要考慮「一般合理第三人標準」。在性／別以外的領域，諸如「不當勞動行為」和「貪汙」等規範，其實也多有「視個案而定」和「依一般情形」的認定，但相關法規仍然在運作—或說，不得不讓其運作。
因此，筆者不建議以「現行法對於猥褻與色情的定義不夠明確」做為抗辯或主張相關法條違憲的策略，而是嘗試引用各種既有事實，來促使大眾、法學界、司法實務能夠對此有更具體的想像，不要流於個人道德判斷。
所謂的「引用各種既有事實」，其中一種作法即是有諸多網友做的：在「過往被奉為經典的作品」中，找到類似於色情的元素，然後用以檢視各種（虛擬）兒童色情的「判斷標準」。
在美國，常見的例子如莎士比亞的《羅密歐與茱麗葉》、史蒂芬‧史匹柏的《天人交戰》、山姆‧曼德斯的《美國心玫瑰情》，均有描繪未成年人性活動的情節或橋段，這些經典作品也促成了美國司法修改對於兒童色情的界定標準（李昕陽前揭文，頁 43 ）
至於日本當代，最常被舉例的即是宮崎駿動畫中，常出現女童豐富的肢體動作。
宮崎駿反而更用性的角度看世界，只不過那不是乳搖之類的通俗表現，而是透過像是腳底沾上沙子那種纖細的感覺來呈現。
—推特網民 Liseur_43 ，翻譯取自宅宅新聞。
《龍貓》開頭的十數分鐘，即幾乎都是姊妹二人嬉鬧的畫面，並不時露出底褲和腳掌。
另外如時常露出生殖器的《蠟筆小新》，儘管在台灣的公開播映多已將其生殖器遮蓋處理，但並無改變作品中「一位五歲男童正在當眾展示生殖器」的劇情呈現；
《哆啦A夢：大雄的南海大冒險》中，則有胖虎（小學生）全裸跳出水面時，僅有水花遮蓋住生殖器的畫面；
《妖怪手錶》中，有男童們以尚在蠕動的章魚作為泳褲的劇情，並且有著「不會掉下來」、「因為章魚有吸盤」這樣的對話。
筆者很贊同以「這些劇情中並沒有性的意涵」來捍衛這些作品的正當性。不過，做為喜熊的男同志，胖虎的那一幕其實有激起我的性慾。若是「有激起性慾的效果」都不能論證該畫面為兒童色情，恐怕色情言論管控的理論就要崩毀了。
至於二次創作漫畫《哆啦AV夢》（禾野男孩，2020年8月初於微博），儘管多數朋友將其作為「有低俗成分的搞笑漫畫」，但並不改變其描繪小學生間性交行為的本質。
更露骨且沒有懸念的，則是《新世紀福音戰士》中，有未成年少男看著失去意識的未成年少女的乳房而自慰至射精的劇情。即使作品並沒有呈現雙方的生殖器，但仍有手上沾滿精液的畫面。
無論是贊成或反對虛擬兒童色情的言論管控，筆者都建議大家可以多注意這些文本的存在。
此外，即使前述作品有落入色情的「疑慮」，也未必需要直接禁絕整個作品。例如《蠟筆小新》在台灣的播映現在均會將其生殖器遮蓋處理，亦不失為一個相對合理的措施。
值得補充的是：部分論者會以「藝術性」來為這些作品辯駁。
然則除了釋字第617號對於硬蕊猥褻物有提到藝術性作為負面構成要件之外，其實我國關於猥褻和色情的界定中，並沒有排除藝術的可能。
亦即「是不是藝術」和「是不是色情」是兩個互相獨立的命題，藝術品可以是色情，色情媒體可以是藝術。（另參閱拙作〈猥褻跟藝術一線之隔？大法官可不這麼認為〉）另一方面，虛擬作品的存在本身就需要經過創作，因此要論證虛擬兒童色情「沒有藝術性」反而是很困難的。
另一個議題，則是幻想生物是否是「兒童」的判定。
首先，常見的「千年妖精但看起來像兒童」的設定，基本上仍會被歸屬於兒童色情。
iWIN網路內容防護執行秘書劉昱均表示，…即便遊戲設定「幼態」是成年人，或是龍族300歲，但「體型幼態」初步認定，就是違反兒少性剝削防制條例第38條
— 陳怡文，300歲的龍族也沒用！平胸、3頭身都算幼態 兒少羞恥貼文恐觸刑事，壹蘋新聞網，2024-01-31。
例如鈴木央的《七大罪》中，即有成年男子為1100歲的妖精幼女穿內褲的畫面，而且後者從劇情上來看並不願意。這樣的畫面要如何論證其「是」或「不是」性暗示、兒童色情甚或剝削，無論是支持或反對的人都可以想想看。
《七大罪》單行本第32卷第171頁〈番外篇：想要買內褲〉
儘管也有反過來的情形，即年齡是小學生，體格卻不像的。常見的例子是《鬥球兒彈平》的幻武小學隊伍，以及《間諜家家酒》中的比爾‧沃特金斯。筆者還沒有觀察到這類角色若被二創為色情內容時，司法實務會如何處理。
但是「非人形」就很微妙了。在色情創作的領域，寶可夢相關題材是很常見的（在此不論著作權的問題）。皮卡丘、水伊布等較小型的寶可夢，較常被描繪成幼體的樣貌，相關色情二創容易被冠上虛擬兒童色情的標籤；反之如炎帝和妙蛙花則較不會被歸類為幼體。
但我們可以輕易想見：這並不會有標準的二分法，不然難道司法院應該整理出一個寶可夢成年與否的對照表嗎？數碼寶貝的要一起做嗎？
因此，筆者預期，接下來非人形幻想生物的創作會變多。（身為獸控的我覺得期待）
最後，仍要提醒反對（虛擬）兒童色情的朋友：每個人都有不喜歡某種言論的權利，抗拒到「無法接受」也是人之常情，但是要用「法律」來限制所有人，則是另一層級的事情。例如蓮藕的圖片可能觸發密集恐懼症，某些錯視的圖片容易導致觀看者頭暈，這些都可以說是對社會有「危害」—但因為依情境也可能有正面意義，因此我們並不以法律禁止之。
在色情／猥褻物的討論中，製造、持有、散布這三大行為樣態，仍然應該分別論證其對社會的危害程度，再進行標準的制定，才是正道。
至於想要捍衛虛擬兒童色情流通的朋友，儘管不乏「我只想在檯面下繼續默默地看」的人，打算規避審查就好（例如設定會員制讓人難以檢舉，或是讓有關機構難以查證），而這種策略在個案中（例如本次 PTT 的 C_Chat 看板）比直接挑戰法律更可能有效（邱承正，2024-02-05 於 Facebook）。
但筆者提醒：我們還是需要防制復仇式色情，以及非自願散布的性隱私影像，另外 AI 興起而產生的「合成兒童色情」很可能使用了真實兒童的影像，因此相關的檢查方式也要與時俱進。
本文並不是要讚揚兒童色情或主張相關法條應該直接廢除，而是說明「用法律來劃定界線就是非常困難」，並希望大家持續討論如何改良。
現今的國際趨勢對於言論管控是更加嚴峻及保守，幾乎都趨向實名制，這是我們不得不面對的。
- 作者：阿空
- 現職：成人色情片創作者
- 經歷：性勞推理事長、交通大學藝術碩士、大恆國際法律事務所助理